'분묘기지권' 대법원 공방, "지나친 관습" vs "조선의 관습"

분묘기지권. /자료사진=뉴스1

분묘기지권 인정 여부를 두고 법적 공방이 벌어졌다. 오늘(22일) 대법원 전원합의체(주심 김용덕 대법관)는 A씨(79)가 자신의 토지에 묘지를 만든 B씨(63) 등을 상대로 낸 분묘철거 등 청구소송 상고심 사건 공개변론을 열었다.
분묘기지권과 관련한 이번 사건은 일정 기간 타인의 토지에서 제사를 지냈을 경우 그 권리를 인정할지 여부가 논란의 중심에 섰다. 분묘기지권은 타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권이다.

이날 공개변론에서 원고 A씨 측 참고인은 "관습상의 분묘기지권이 인정되기 위해서는 시효제도나 법정지상권에 대한 당시 국민의 '법적인식'이 있었는지 여부가 전제 조건"이라고 말했다.


그러면서 "산송(묘지소송)이 거의 매일 벌어질 정도로 분묘기지권을 인정하는 관습은 없었음을 조선왕조실록 등은 자세하게 기록하고 있다"고 주장했다. 또한 "이는 분묘 자체를 원하지 않는 국민이 87.4%에 이르고 있음을 의미하는 것으로 분묘를 조성하는 인구에 의해 관습법상의 분묘기지권을 인정하는 것은 관습의 지나친 확대"라고 말했다.

이에 B씨 측 참고인은 "조선고등법원이 1927년 3월 '타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유한 때에는 시효에 의해 타인의 토지에 대해 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고, 증명 또는 등기가 없더라도 누구에게라도 대항할 수 있는 것이 조선의 관습'이라고 판결했다"고 반박했다.

그는 "대법원이 1927년 조선고등법원 판결을 승계해 지금까지 유지하고 있는 것"이라고 주장했다.

이들은 장사법(장사 등에 관한 법률)에 대해서도 첨예하게 대립했으며 대법원은 공개변론에서 청취한 의견을 참고해 분묘기지권을 인정하는 판례를 유지할지 여부에 대한 결론을 내릴 방침이다.

한편 A씨는 2011년 12월 강원 원주 자신의 땅에 있는 6기의 분묘를 관리해온 B씨를 상대로 분묘를 이전하라며 소송을 냈다.